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中國證券監督管理委員會 中華人民共和國司法部 公告
[2010]34 號

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  現公佈《律師事務所證券投資基金法律業務執業細則(試行)》,自2011年1月1日起施行。

中國證券監督管理委員會
二○一○年十二月二十日

 

律師事務所基金法律業務執業細則(試行)

 

        第一章總則

        第一條爲了規範律師事務所從事證券投資基金法律業務,根據《律師事務所從事證券法律業務管理辦法》(證監會令第41號),制定本細則。

        第二條本細則所稱證券投資基金法律業務(以下簡稱基金法律業務),是指律師事務所接受證券投資基金管理公司(以下簡稱基金管理公司)、證券投資基金(以下簡稱基金)銷售機構、其他從事或者擬從事基金相關業務機構的委託,指派本所律師對基金管理公司、基金、基金銷售機構相關事項進行核查和驗證(以下簡稱查驗),製作並出具法律意見書的法律服務業務。

        第三條律師事務所及其指派的律師從事基金法律業務,應當按照《律師事務所從事證券法律業務管理辦法》和《律師事務所證券法律業務執業規則(試行)》(證監會公告〔2010〕33號)的規定,對基金管理公司、基金、基金銷售機構等相關行政許可事項是否符合法律、行政法規和中國證監會的規定進行查驗,確認其真實性、準確性和完整性,在確保獲得適當、有效證據並對證據進行綜合分析的基礎上,作出獨立判斷。

 

        第二章 設立基金管理公司的查驗內容

        第四條對擬設立基金管理公司的主要股東的資格,律師應當對照《證券投資基金法》第十三條、《證券投資基金管理公司管理辦法》(證監會令第22號,以下簡稱《公司管理辦法》)第七條規定的條件進行查驗,內容主要包括:

        (一)總體情況,具體包括:主要股東的名稱、住所、成立時間、批准機關、法定代表人、股東構成、高級管理人員、財務負責人等情況。

        (二)經營範圍和股權投資情況,具體包括:是否從事證券經營、證券投資諮詢、信託資産管理或者其他金融資産管理業務,參股基金管理公司等金融類企業、持有上市公司股份、控股其他企業等情況,持有基金管理公司的股權是否被出質、被人民法院採取財産保全或者強制執行措施,是否出讓過基金管理公司股權以及出讓股權是否已滿3年。

        (三)註冊資本金額是否在3億元人民幣以上,具體包括:是否實繳出資,資金是否如數到賬,出資是否合法,是否存在出資不實、虛假出資、抽逃出資等情況。

        (四)是否具有較好經營業績和資産質量情況,具體包括:股東資産情況、負債情況、稅收情況,特別是最近3年盈利情況、淨資本和淨資産情況、撥備覆蓋率和資本淨額情況。

        (五)最近3年是否存在違法違規行爲,是否受到行政處罰或者刑事處罰,具體包括:最近3年是否存在違法違規行爲,違法違規行爲的具體情況,是否受到行政處罰或者刑事處罰,違法違規行爲的不良後果是否已經消除。

        (六)是否存在挪用客戶資産等損害客戶利益的行爲,具體包括:是否存在挪用客戶交易結算資金和客戶信託財産行爲,是否存在欺詐客戶的行爲,是否存在其他損害客戶利益的行爲。

        (七)是否存在因違法違規行爲被監管機構調查或者正處於整改期間;如被責令整改,整改完成情況。

        (八)是否具有良好的社會信譽,最近3年是否在稅務、工商等行政機關,以及金融監管、自律管理、商業銀行等機構存在不良記錄,具體包括:繳納相關稅費及合同履約情況,在開立基本賬戶商業銀行等的信貸記錄,公司重大訴訟、仲裁案件,高級管理人員重大訴訟、仲裁及行政處罰案件。

        第五條 對擬設立基金管理公司的除主要股東外其他股東、境外股東的主體資格,律師應當對照《公司管理辦法》第八條、第九條規定的條件,參照前條規定進行查驗。

        第六條 對股東之間的關聯關係,律師應當查驗的內容主要包括:確認股東實際控制人或者最終權益持有人,股東股權結構圖的完整性和準確性,股東之間是否相互持股、是否同時持有第三方股權、是否同時被第三方控制,各股東的董事、主要管理人員是否有兼職現象,是否可能構成一致行動關係。

        第七條 對擬設立基金管理公司的章程草案,律師應當查驗的內容主要包括:章程草案是否已履行法定程序,章程內容是否符合法律、行政法規、規章、規範性文件等相關規定,必備條款是否已經具備,規定任意性條款的具體情況和理由。

        第八條 對擬設立基金管理公司的註冊資本,律師應當查驗的內容主要包括:註冊資本金額是否在1億元人民幣以上,股東關於出資額的安排,出資時間的安排,是否承諾用自有資金出資和不代爲持有出資。

        第九條 對高級管理人員和業務人員,律師應當查驗的內容主要包括:擬任高級管理人員是否符合規定的條件,是否已經履行法律規則和公司章程規定的程序,是否已經與主要業務人員簽訂勞動合同,主要業務人員是否具有基金從業資格,擬任高級管理人員和主要業務人員人數是否在15人以上,高級管理人員和主要業務人員是否存在在其他機構兼職的情形以及解決方案。

        第十條 對擬設立基金管理公司的內部稽核監控和風險控制制度,律師應當查驗的內容主要包括:是否有符合中國證監會規定的監察稽核、風險控制、合規管理等內部監控制度。


        第三章 基金管理公司

        設立分支機搆的查驗內容

       第十一條 對公司的治理內控以及經營財務狀況,律師應當查驗的內容主要包括:股東會、董事會、監事會和經理層等相關機構之間是否分工明確、協調高效、相互制衡,股東會、董事會、監事會會議是否按照規定程序通知和召開;市場營銷、研究投資、後臺運營、風險控制、監察稽核和內部管理等內部控制是否完善;公司經營管理是否穩定,是否有較強的持續經營能力。

       第十二條 對公司受處罰的記錄,律師應當查驗的內容主要包括:在最近1年是否存在違法違規行爲,違法違規行爲的具體情況,是否受到行政處罰或者刑事處罰,違法違規行爲的不良後果是否已經消除。

       第十三條 對公司被監管機構調查或者正處於整改期間的情況,律師應當按照本細則第四條第(七)項規定進行查驗。

       第十四條 對擬設立的分支機搆的名稱、場所、人員和設施等情況,律師應當查驗的內容主要包括:擬設立的分支機搆名稱是否規範,辦公場所是否已經購買或者租賃,辦公場所是否經過消防驗收,主要業務人員是否具有基金從業資格,公司是否已經與主要業務人員簽訂勞動合同。

       第十五條 對擬設立的分支機搆的職責和管理制度,律師應當查驗的內容主要包括:擬設立的分支機搆的具體職責是否明確,是否已經經公司章程規定的組織機構授權,公司是否已爲該分支機搆制定了相關業務、行政管理制度。

       第十六條 對擬設立分支機搆的事宜是否已經獲得公司內部有權機構的批准,律師應當查驗的內容主要包括:根據公司章程的規定,設立分支機搆在公司內部應當由股東會、董事會還是經理層決定,是否已經經過公司內部有權機構批准。

 

       第四章 基金管理公司修改章程的查驗內容

       第十七條 對修改章程的內容,律師應當查驗的內容主要包括:修改章程的具體內容,其中哪些部分是因爲與法律、行政法規和中國證監會規定不相符而修改的,哪些部分是根據公司的具體情況修改的;章程修改的內容是否符合法律、行政法規和中國證監會的規定,修改後的章程是否已經對法律、行政法規和中國證監會規定的必備條款作了規定。

       第十八條 對修改章程的程序,律師應當查驗的內容主要包括:修改章程的程序是否合法;修改章程提案提出的情況,公司股東會召開的情況,在股東會就修改章程進行表決時是否存在股東反對或者棄權的情形。

 

       第五章 基金管理公司變更股東的查驗內容

       第十九條 對變更股東後新增股東的資格,根據新增股東屬於基金管理公司的主要股東、其他股東還是境外股東,律師應當分別對照《公司管理辦法》第七條、第八條、第九條規定的條件,參照本細則第四條、第五條規定進行查驗。

       第二十條 對新增股東是否以自有資金出資,律師應當查驗的內容主要包括:新增股東是否以自有資金出資,是否存在爲他人代爲出資或者由他人代爲出資的情況。

       第二十一條 對公司變更股東後股東之間的關聯關係,律師應當參照本細則第六條規定進行查驗。

 

       第六章基金管理公司變更名稱、住所和註冊資本的查驗內容

       第二十二條 對變更名稱,律師應當查驗的內容主要包括:根據公司章程的規定,變更名稱在公司內部應當由股東會還是董事會決定;是否已經經過公司內部有權機構批准;擬變更的公司名稱是否已經在工商行政管理機關辦理名稱預登記手續;對公司所管理基金的名稱的處理方案。

       第二十三條 對變更住所,律師應當查驗的內容主要包括:根據公司章程的規定,變更住所在公司內部應當由股東會還是董事會決定;變更住所是否已經經過公司內部有權機構批准;新的住所是否已經購置或者租賃。

       第二十四條 對變更註冊資本,律師應當查驗的內容主要包括:公司變更註冊資本的事宜是否已經經過公司股東會決議通過;各股東是否同比例變更註冊資本;公司股東不同比例變更的,對公司治理結構可能産生的影響;股東承諾增資的,是否已經到位並經過法定機構的驗資,是否以自有資金出資。

 

       第七章 基金管理公司高級管理人員任職資格的查驗內容

       第二十五條 對基金從業資格,律師應當查驗的內容主要包括:擬任高級管理人員是否已經取得基金從業資格,何時取得基金從業資格,所取得的基金從業資格是否在有效期內。

       第二十六條 對法律知識考試,律師應當查驗的內容主要包括:擬任高級管理人員是否已經通過中國證監會或者其授權機構組織的高級管理人員證券投資法律知識考試。

       第二十七條 對相關工作經歷和管理經歷,律師應當查驗的內容主要包括:擬任高級管理人員是否具有3年以上金融相關領域的工作經歷(督察長擬任人選是否具有會計、監察、稽核等工作經歷);擬任高級管理人員此前所從事的主要管理經歷的具體內容,該具體工作內容是否與擬任職務相適應。

       第二十八條 對不得擔任高級管理人員的情形,律師應當查驗的內容主要包括:擬任高級管理人員是否有《公司法》、《證券投資基金法》等法律、行政法規和中國證監會規定的不得擔任高級管理人員的情形。

       第二十九條 對申請人受處罰的記錄,律師應當查驗的內容主要包括:擬任高級管理人員在最近3年是否存在違法違規行爲,違法行爲的具體情況,是否受到證券、銀行、工商和稅務等部門的行政處罰,違法行爲的不良後果是否已經消除。

 

       第八章 募集基金的查驗內容

       第三十條 對擬任基金管理人的主體資格,律師應當查驗的內容主要包括:

       (一)業務資格,即是否爲依法設立的基金管理公司。

       (二)人員配備,即是否具備符合規定並與管理擬募集基金相適應的基金經理等業務人員。

       (三)合規情況,具體包括:最近1年是否受到行政處罰或者刑事處罰,是否正在被監管機構立案調查或者正處於整改期間。

       (四)前只基金的募集情況,具體包括:是否募集成功;募集失敗的,投資人繳納的全部款項及利息是否全部返還完畢並已滿6個月。

       第三十一條 對擬任基金託管人的主體資格,律師應當查驗的內容主要包括:

       (一)業務資格,即是否爲取得基金託管資格的商業銀行。

       (二)人員配備,即是否具備符合規定並與託管擬募集基金相適應的業務人員。

       (三)合規情況,具體包括:最近1年是否受到行政處罰或者刑事處罰,是否正在被監管機構立案調查或者正處於整改期間。

       第三十二條 對擬募集基金的具體情況,律師應當查驗的內容主要包括:

       (一)投資方向是否明確、合法;

       (二)運作方式是否明確;

       (三)基金品種是否符合規定;

       (四)基金合同、招募說明書等法律文件是否符合法律、行政法規和中國證監會的規定;

       (五)基金名稱是否表明基金的類別和投資特徵,是否存在損害國家利益、社會公共利益,欺詐、誤導投資人或者其他侵害他人合法權益的內容。

       第三十三條 對授權程序,律師應當查驗的內容主要包括:擬任基金管理人申請募集基金是否依法按照公司章程履行了必要的程序。

       第三十四條 對基金管理人和基金託管人的關係,律師應當查驗的內容主要包括:基金管理人和基金託管人是否爲同一人、是否存在相互投資和持有股份。

       第三十五條 對合格境內機構投資者的基金的募集設立,律師應當根據中國證監會的規定對擬任境外投資顧問、擬任境外資産託管人的主體資格進行查驗。

 

       第九章 基金銷售業務資格的查驗內容

       第三十六條 對商業銀行申請基金銷售業務資格,律師應當查驗的內容主要包括:

       (一)內設機構,即是否設有專門負責基金銷售業務的部門。

       (二)合規情況,即最近3年是否因違法違規行爲受到行政處罰或者刑事處罰。

       (三)制度建設情況,即是否制定了完善的業務流程等基金銷售業務管理制度,是否符合相關規定的要求。

       (四)銷售適用性情況,即是否建立了銷售適用性管理制度。

       (五)人員情況,即公司及其主要分支機搆負責基金銷售業務的部門取得基金從業資格人員的數量是否不低於該部門員工人數的1/2;部門的管理人員是否取得基金從業資格,熟悉基金銷售業務,並具備從事兩年以上基金業務或者5年以上證券、金融業務的工作經歷。

       第三十七條 對證券公司申請基金銷售業務資格,除了對本細則第三十六條所列內容進行查驗外,律師還應當查驗:是否因違法違規行爲正在被監管機構立案調查,或者正處於整改期間;是否發生已經影響或者可能影響公司正常運行的訴訟、仲裁等重大事項。

       第三十八條 對證券投資諮詢機構申請基金銷售業務資格,除了對本細則第三十六條、第三十七條所列內容進行查驗外,律師還應當查驗的內容主要包括:

       (一)註冊資本符合規定,不低於2000萬元人民幣,且爲實繳貨幣資本;

       (二)高級管理人員已經取得基金從業資格,熟悉基金銷售業務,並具備從事兩年以上基金業務或者5年以上證券、金融業務的工作經歷;

       (三)最近3年沒有代理投資人從事證券買賣的行爲。

       第三十九條 對專業基金銷售機構申請基金銷售業務資格,除了對本細則第三十六條至第三十八條所列內容進行查驗外,律師還應當查驗的內容主要包括:主要出資人最近3年是否因違法違規行爲受到行政處罰或者刑事處罰;取得基金從業資格的人員是否不少於30人,且不低於員工人數的1/2。

 

       第十章 基金份額持有人大會決議的查驗內容

       第四十條 對審議事項,律師應當查驗的內容主要包括:是否屬於必須召開基金份額持有人大會審議事項;議案內容屬於一般事項還是特別事項;議案內容是否符合法律、行政法規和中國證監會的規定以及基金合同的約定。

       第四十一條 對召集人主體資格,律師應當查驗的內容主要包括:是否爲基金管理人、基金託管人或者代表基金份額10%以上的基金份額持有人。

       第四十二條 對召集程序,律師應當查驗的內容主要包括:召集人爲基金託管人、代表基金份額10%以上的基金份額持有人的,是否已經履行相關前置程序;是否依法公告基金份額持有人大會的召開時間、會議形式、審議事項、議事程序和表決方式。

       第四十三條 對參會人員情況,律師應當查驗的內容主要包括:參加基金份額持有人大會的基金份額持有人及其代理人的數量是否符合法律、行政法規、中國證監會的規定和基金合同約定的比例;親自或者委託他人參會的基金份額持有人是否爲權益登記日持有基金份額的基金份額持有人。

       第四十四條 對會議形式和議事程序,律師應當查驗的內容主要包括:是否符合法律、行政法規和中國證監會的規定以及基金合同的約定。

       第四十五條 對表決情況,律師應當查驗的內容主要包括:表決程序、表決方式和表決結果是否符合法律、行政法規和中國證監會的規定以及基金合同的約定。

 

       第十一章附則

       第四十六條 律師事務所爲基金管理公司、基金的非行政許可事項出具法律意見書的,參照本細則執行。

       第四十七條 本細則自2011年1月1日起施行。